Hukukun Üstünlüğü veya Anayasa’nın Üstünlüğü ilkesi yerine iktidarın üstünlüğünü benimseyen düşman ceza hukuku ve düşman yargıçlar ile karşı karşıyayız.
Ülkemizdeki hukuksal düzenin, OHAL sonrasında kalıcılaşan bir OHAL hukuku ve Düşman Ceza Hukuku’na dönüşmesine dair çeşitli örneklerle karşılaşıyoruz. Bu örnekler siyasal iktidarın kendi çoğunluğunun bulunduğu yasama döneminde yasama fonksiyonunu kullanarak düzenlediği pozitif normlara, yine kendilerinden oluşan yürütmenin uymadığı bir halde idi. Fakat gelinen nokta Anayasal söylem ile “bağımsız” ve “tarafsız” olması beklenen yargı organları tarafından yok sayılan hukuk; süre bakımından sona eren OHAL’in yeni bir hukuksuzluk rejimi yaratarak devam etmesinin; devam ederken de bunu kalıcılaşmasının bir sonucu olarak görünüyor.
CHP Milletvekili Enis Berberoğlu’nun bireysel başvurusu sonucu Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararın yerel mahkemelerce tanınmaması ve hukuksuzluğun seyyar yargıçlarla hukuk haline getirilmesi ise bu durumun son örneğini oluşturuyor. Bu örneği incelemek ülkenin hiyerarşik anlamda en üst yargı mercii olan Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının gerçek hayatta sonuç doğurmaması ve yargının “düşman” cezalandırma amacıyla kullanılmasının en spesifik örneğini oluşturması açısından önemli görünmektedir.
Ne Olmuştu?
14 Haziran 2017’de Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan “MİT TIR’ları” haberiyle ilgili olarak Enis Berberoğlu hakkında Türk Ceza Kanunu’nun 328. Maddesi uyarınca “Siyasi ve askeri casusluk maksadıyla devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken bilgileri açıklama” isnadı ile açılan davada İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi 25 yıl hapis cezasına hükmetti.
Bunun üzerine Berberoğlu 14 Haziran 2017’de tutuklandı. Bu hüküm, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi tarafından 9 Ekim 2017’de bozuldu.
Bozma kararında İstinaf Mahkemesi “Sırrın daha önce ifşa edildiğinin kabulü halinde gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama suçunun unsurlarının oluşmayacağını” belirtti.
İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi ise İstinaf Mahkemesi’nin bozma kararını usul ve yasaya aykırı bularak dosyayı iade etti.
Dosyayı yeniden ele alan İstinaf Mahkemesi, bu kez Enis Berberoğlu’na “Siyasi ve askeri casusluk maksadıyla devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken bilgileri açıklama” suçundan değil, “devletin güvenliği, iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri açıklamak” suçundan 13 Şubat 2018’de 5 yıl 10 ay hapis cezası verdi ve tutukluluğunun devamına hükmetti.
Bu kararı İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı temyiz etti. Savcılık, son dönemde yerleşik uygulaması haline gelen, sanki yargılama hiç olmamış, iddianame sonrası deliller hiç toplanmamışçasına yargılamayı başa sararak Berberoğlu’nun en başta olduğu gibi TCK 328. Maddesi uyarınca “Siyasi ve askeri casusluk maksadıyla devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken bilgileri açıklama” suçunu işlediği ve bu suçtan ceza alması gerektiği iddiası ile dosyayı Yargıtay’a taşıdı.
Berberoğlu, 24 Haziran Milletvekilliği Seçimi’nde yeniden CHP İstanbul Milletvekili seçilince, yargılamanın durdurulması talebiyle Yargıtay’a başvuru yaptı. Başvuru 20 Temmuz’da gerekçesiz olarak reddedildi.
Fakat Yargıtay 20 Eylül 2018’de Haziran seçiminde yeniden CHP İstanbul Milletvekili seçilen ve hala tutuklu bulunan Enis Berberoğlu hakkında verilen cezanın infazının, yasama dokunulmazlığı gerekçesiyle durması istemini kabul etti ve Berberoğlu’nun tahliye edilmesine hükmetti.
Yargıtay kararı üzerine tahliye edilen Enis Berberoğlu hakkındaki kesinleşmiş ceza, TBMM Genel Kurulu’nda 4 Haziran 2020’de okunarak milletvekilliği düşürüldü.
Anayasa Mahkemesi ise Enis Berberoğlu hakkında “seçilme ve siyasette bulunma hakkı” ile “kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı”nın ihlal edildiğine hükmetti. İhlal kararı ile birlikte ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderilmesine karar verildi.
İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesii “yerindelik denetimi kapsamında kaldığı”1Yerindelik denetimi yasağı idari işlem ve eylem karşısında, idare mahkemelerini ve yargısal süreç Anayasa Mahkemesi’ne taşınmış ise orayı da kapsayan bir yasaktır. Fakat sorun şudur ki, bu yasak idari eylem ve işlemler neticesinde yapılmış bireysel başvuralar açısından geçerli ve idari hukukun alanı içerisinde kalan bir sınırdır. Temel amaçlarından biri maddi gerçeğe ulaşmak olan ceza yargılaması açısından bu yasağın varlığından bahsetmek hukuk fakültelerinde tüm sınav kağıdını puan verilmeyecek şekilde ortadan kaldıracak fahiş hata niteliğindedir. gerekçesiyle bu kararı reddetti ve itiraz mercii olarak İstanbul 15. Ağır Ceza Mahkemesi’ni gösterdi. Yapılan başvuru neticesinde ise İstanbul 15. Ağır Ceza Mahkemesi, AYM’nin ihlal kararının giderilmesinde yetkinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi’nde olduğunu bildirerek AYM kararının gerçek hayatta sonuç doğurmasının önüne geçmiş oldu.2https://www.cnnturk.com/turkiye/aymnin-enis-berberoglu-kararinin-gerekcesi-resmi-gazetede
Akabinde ise Erdoğan ve Bahçeli Anayasa Mahkemesi’ne saldırılarını artırdılar, hatta Anayasa Mahkemesi’nin ortadan kaldırılması gerektiği yönünde görüşlerini açıkça dile getirmekten çekinmediler.
Diğer bir fiyasko ise basit bir tartışma meselesine dönen ışıkların yanıp yanmaması üzerinden süren Twitter atışması oldu. Ülkenin en üst yargı merciinde yer alan yargıç ile ülkenin İçişleri Bakanlığı arasında trajikomik bir tartışmaya şahit olduk.
Şimdi tüm bunlar beraber değerlendirildiğinde iki temel soru karşımıza çıkıyor.
Anayasa Mahkemesi Nedir? Kararlarına Kimler Uymak Zorundadır?
Normlar hiyerarşisi ile ülkemiz hukukçularının akıllarına kazınan Kelsen’in görüşlerinden etkilenerek geleneksel anlamda Avrupa’da ilk olarak Avusturya Anayasa Mahkemesi kurulmuştur. Fakat bugün yüklediğimiz anlamla 2. Dünya Savaşı sonrasında, iktidarların anayasal güvencelere başka bir deyişle temel hak ve özgürlüklere müdahalelerinin önüne geçmek, yasama organı tarafından ortaya konan yasaların Anayasa’ya uygunluğunu denetlemek amacıyla kurulmuştur.
Ülkemizde ise kurulmuş olan hukuksal mekanizma, sınırları önceden çizilmiş bir alanda kendini göstermektedir. Anayasa’nın üstünlüğü ilkesinden hareketle, ülke içerisinde Anayasa’nın üstünlüğünü hem AKP Genel Başkanı’na/Cumhurbaşkanı’na, hem de meclisin çoğunluğuna karşı etkili bir biçimde savunma işlevini üstlenmesi beklenmektedir. Özetle meclis çoğunluğuna sahip iktidara karşı, toplumun hak ve özgürlüklerini koruma amacıyla hareket etmesi amacıyla kurulmuştur. Tüm denetleyici ve siyasal gücü kısıtlayıcı mekanizmalarda olduğu gibi özü itibari ile Anayasa Mahkemesi bir kurum olarak toplumsal mücadelelerin bir sonucudur.
Güncele dönecek olursak; son dönemde Anayasa Mahkemesi’nin AKP’nin politikaları ile bağdaşmayan kimi kararları var. Bu kararlardan biri de Enis Berberoğlu hakkında verilen karar. İşte tam bu noktada Erdoğan ve Bahçeli, Anayasa’nın uygulanmasının Anayasa Mahkemesi’nce güvence altına alınmasının karşısında bir kavgaya giriştiler.3https://www.gazeteruzgarli.com/anayasa-mahkemesi-isikli-atisma-krizinin-ardindan-olaganustu-toplaniyor/ Aslında kavganın kendisi iktidarın sınırlandırılması işlevi gören Anayasa’nın kendisi iledir. Bu kavga devam ederken Anayasa Mahkemesi kararlarına uymak zorunda mıyız?
Hukuk metodolojisinin kara Avrupası hukukunda ve dolayısıyla ülkemizde de uygulanması en çok sevilen yöntemine başvuracağız. Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrasına uyarınca yasama, yürütme organları ve idare mahkeme kararlarına uymak zorundadırlar. Anayasa Mahkemesi bir mahkemedir. Dolayısıyla kararları Cumhurbaşkanı, TBMM ve Bahçeli açısından da bağlayıcıdır. Peki olayımız ile ilgili soruya gelelim, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi AYM kararına uymak zorunda mı?
Anayasa’nın 153. maddesinin ilk fıkrası Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğunu, son fıkrası ise yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi Enis Berberoğlu hakkında ihlal kararı vermiştir. Karar kesindir ve İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi bu karara uymak zorundadır. Buraya kadar her şey çok güzel, peki AYM kararını tanımayan İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi kararına karşı ne yapılacak?
Kararı veren yargıcın Görevi Kötüye Kullanma Suçu’ndan yargılanması ve dosyanın karar için gönderilmiş bulunduğu Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yeniden yargılama yapılarak, Anayasa 84. maddesinin 2. fıkrası uyarınca TBMM Genel Kurulu’na bildirilmesi ve Enis Berberoğlu’nun Milletvekilliği sıfatını tekrar kazanması hukuk sınırları içerisinde tek yol olarak gözükmektedir. Bununla birlikte toplumsal mücadele kanallarının yükseltilmesi, iktidarın kendi koyduğu kurallara kendisinin uymasını sağlayacak amasız fakatsız bir mücadele örgütünün kurulması önümüzde bir zorunluluk olarak duruyor.
Bir Tez ile Kavga: Sermaye Hukukun Olmadığı Yere Gelmez
Ayrıksı bir başlık olarak inceleme konumuzun dışında kalması gerekiyor. Fakat Anayasa Mahkemesi başta olmak üzere yargı mercilerinin kararlarının gerçek hayatta etkilerini kaybetmesinin tam da bu süreç ile alakalı olduğu düşüncesindeyiz. Mevcut durum Hukuk Devleti tezinin bir parçası olan ve liberal hukuk teoreminin kökenini oluşturan hukuk kurallarının genelliği, öngörülebilirliği, anlaşılabilirliği ve geriye yürümezliği tezlerinin de açıkça çöküşünü gözler önüne sermektedir.
İddiamız yanlış anlaşılmamalıdır. AKP iktidarı öncesinde de hukuk düzenin kendisi şekli anlamda bu hususlara dikkat etmekle beraber gerçek hayattan ve dolayısıyla siyasetin kendisinden bağımsız halde değildi. Fakat gelinen noktada meşruluk sağlayan birtakım ilkeler açıkça yok sayılmakta, yok sayılmanın kendisi kapalı kapıların ardında değil aksine herkesin gözleri önünde yapılmaktadır. Bu bir dönüşümdür. En büyük dönüşüm ise şekli olarak var olan genellik ilkesindedir.
Klasik liberal teoremin ve dolayısıyla hukuk devleti tezinin öncüleri Hayek, Raz, Marmor gibi isimlerin bir bütün olarak uzlaştığı ve burjuva devrimleri ile birlikte hayatımıza giren bir kazanım olarak genellik ilkesi, yasaların herkes için geçerli olması ve benzer olaylara benzer normların uygulanmasıdır. Bu kavrama yönelik eleştirilerimizi saklı tutmakla birlikte, teoride bu sayede görünüşte olan, şekli bir eşitlik tesis edildiği gibi keyfiliğin de önüne geçilir.
Neoliberal dönüşüm ise bu ilkeleri, başta kendi oluşturmuş olduğu ve geliştirdiği kurumlarda ortadan kaldırmıştır. En spesifik örneklerden birisi uluslararası tahkim örneğidir. Hukukun şekli eşitliğinin, öngörülebilirliğinin, istikrarının bulunmadığı uluslararası tahkim alanı, temel motivasyonunu ticari serbestinin ve sermaye birikiminin önünde gördüğü çeşitli “yasal” engelleri kaldırmaktan almaktadır. Bu alan kamu tarafından denetlenememektedir. Sermayenin tekeline girmiş bulunan bu alan, sermaye için ne iyiyse onun hukuk olduğu esnek ve yoruma dayalı bir hukuk sistemi yaratmaktadır.4Berke Özenç, “Hukuk Devleti Kökenleri ve Küreselleşme Çağındaki İşlevi,” İletişim Yayınları, 2. Baskı, 2016, s. 292-296.
Arada bir parantez açarak söz konusu seyyar yargıcın başarılı meslek hayatına vurgu yapmak istiyoruz. Seyyar derken gerçekten seyyar. Mahkeme mahkeme gezip nerede adalet ihtiyacı var ise orada adalet dağıtıyor. Muhteşem uygulama ile cihana örnek olan yargıcın Sözcü gazetesine cezada, Canan Kaftancıoğlu’na verilen cezada, Selahattin Demirtaş’a verilen cezada, ÇHD’li avukatlara verilen cezada ve birçok örnekte imzası bulunuyor. Tespiti netleştirelim: Hukukun Üstünlüğü veya Anayasa’nın Üstünlüğü ilkesi yerine iktidarın üstünlüğünü benimseyen düşman ceza hukuku ve düşman yargıçlar ile karşı karşıyayız.
Enis Berberoğlu kararının uygulanma sürecinde de görüleceği üzere, bunu esnek ve yoruma dayalı hukuk modelinin bir uzantısı olarak görmenin doğru olacağını söylemek gerekir. Seyyar yargıç uygulaması ile birleşen hukuk normunun uygulanması noktasında güncel çıkarların ön plana alındığı, kendi koyduğu kurala uymayan, hukuki normda ve hukuki bilgide tahribat yaratarak iktidarın istediğini hukukileştirme eğilimini karşımızda görüyoruz. Muhtemeldir ki Anayasa’nın 138. maddesine aykırı olarak görevlendirilip talimat alan yargıç, yerindelik denetimi yorumunu ve Anayasa Mahkemesi kararını tanımama eğilimini bu bütünün bir uzantısı olarak gerçekleştirdi.
Bu örnekte de görüldüğü üzere, sermaye sınıfının ve iktidarda bulunan siyasal kuvvetin önüne çıkan engelleri ortadan kaldırmayı hedefleyen, genellik ve öngörülebilirlikten uzak, esneklik ve çıkarları doğrultusunda yoruma dayalı bir hukuk düzeninin inşası sermayenin kendisi ile çelişmemektedir. Anayasal hakların güvence altına alınmadığı, alınsa bile fiilen korunmadığı, yurttaş haklarının hiçe sayıldığı, mahkeme kararlarının uygulanmadığı bir ülke sermayenin yüz yıllardır olan rüyasıdır. AKP ise Türkiye’yi bu kalıba sokmak için elinden ne geliyorsa yapmaktadır. Bu tablonun karşısında yurttaşın hakkını merkeze alan mücadele perspektifini geliştirerek fiili mücadeleyi yükseltmek tek seçeneğimiz olarak görünüyor.
Notlar:
[1] Yerindelik denetimi yasağı idari işlem ve eylem karşısında, idare mahkemelerini ve yargısal süreç Anayasa Mahkemesi’ne taşınmış ise orayı da kapsayan bir yasaktır. Fakat sorun şudur ki, bu yasak idari eylem ve işlemler neticesinde yapılmış bireysel başvuralar açısından geçerli ve idari hukukun alanı içerisinde kalan bir sınırdır. Temel amaçlarından biri maddi gerçeğe ulaşmak olan ceza yargılaması açısından bu yasağın varlığından bahsetmek hukuk fakültelerinde tüm sınav kağıdını puan verilmeyecek şekilde ortadan kaldıracak fahiş hata niteliğindedir.
[2] https://www.cnnturk.com/turkiye/aymnin-enis-berberoglu-kararinin-gerekcesi-resmi-gazetede
[4] Berke Özenç, “Hukuk Devleti Kökenleri ve Küreselleşme Çağındaki İşlevi,” İletişim Yayınları, 2. Baskı, 2016, s. 292-296.
